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亚太诉讼简报

商事诉讼报告

《跨太平洋伙伴关系协议》与投资者-东道国争议解决措施。2015104日,期待已久的《跨太平洋伙伴关系协议》(“TPP)终于签订。TPP是一项在12个环太平洋国家之间签署的自由贸易协议。这些国家包括澳大利亚,新西兰,新加坡,马来西亚,日本和美国等,代表了全球40%GDP33%的贸易额。根据美国贸易代表处的介绍,TPP的目标是“促进经济增长;支持就业机会的创造和保留;加强创新、生产力和竞争力;提高居住标准;降低成员国的贫困;促进透明度,良好的政府治理并增强劳工和环境保护。

TPP最值得关注并最受争议的其中一项举动是加入了投资者-东道国的争议解决机制(“ISDS”)。一些评论员认为ISDS条款会允许成员国的投资人绕开当地的法庭,并使得这些投资人因国家的行为和政策选择遭受潜在的(数以百万美元的损害赔偿)责任。当然,从另一面来看,ISDS可以在国家措施和监管行为侵害外国投资人合法商业运作、对其进行歧视(对比国内投资者待遇不平等)或者完全夺取或使其不能获得投资回报时,对外国投资者提供保护。

投资者-东道国争议解决措施(“ISDS”)。如今,ISDS是一项在国际投资保护条约中被广泛采纳的措施。ISDS使得投资人有权在一个中立公正的仲裁庭中对外国政府违反条约义务的行为提起仲裁。各种形式的ISDS条款已经是全球超过3000份协议的一个组成部分,这些协议包括《北美自由贸易协定》、《能源宪章条约》和《中澳自由贸易协定》。

关于ISDS的争议。ISDS最令人担心的地方是ISDS做出的裁决对一个国家内部公共政策产生的潜在影响。正在进行的Philip Morris v. Australia一案经常被ISDS的批评者引用。2011年12月1日,《2011年烟草简明包装法案》正式在澳大利亚生效,该法案是政府降低澳大利亚吸烟率的一项举措。随后,全球最大的烟草公司之一Philip Morris,基于1993年澳大利亚政府与香港政府签订的投资促进和保护协定(“1993 BIT”),对该法案提出了质疑。Philip Morris认为,该举措违反了1993 BIT下的多个条款,构成了对其在澳大利亚投资的征收、不公平且不公正的待遇和对其充分受保护与保障权利的剥夺。根据报道,澳大利亚政府为了对这一起诉进行辩护,已经在该案上花费了5000万美金的律师费和相关成本。这一案件经常被批评者引用,来说明ISDS可以充当一项私人产业用于损害政府公共政策和内部监管的工具。

TPP中的ISDS—保护性措施。为了应对这些针对ISDS的担忧,最大限度减少各国政府的政策受到投资者诉讼的负面影响的风险,以及对ISDS被滥用的潜在方式提供防范保障, TPP已经包括以下的保护性措施:

一、承认TPP成员国政府有内在权力规范公益问题,如公共医疗、安全和环保——第 9.9.3条(d)
二、仲裁程序完全透明——第9.23 条
三、驳回恶意或轻率诉请——第9.28.4条
四、加速审理——第9.22.5条
五、三年诉讼时效——第9.20.1条
六、上诉机制——第9.22.11条
七、赋予特定委员会对条约的解释拘束力——第9.24.3条
八、委员会指定独立专家证人的权力——第9.26条

TPP中的ISDS —知识产权。除上述保护性措施外,TPP的第9.1条是另一条重要规定。此条规定将知识产权列为能利用ISDS程序的资产类型之一。这意味着TPP成员国的投资者可以对任何其他成员国提起诉讼,只要该国制定非法影响其知识产权权益的规则。有人批评说,这条规定妨碍成员国制定有利于公众的知识产权规则的权利,却让牟利的外国投资者从中获益。例如,在2013年,美国制药商礼来公司(Eli Lilly)对加拿大政府提起了标的额为5亿美元的诉讼,声称加拿大废止其两项专利违反了NAFTA 中的类似条款。加拿大法院判定礼来的药物缺乏礼来申请专利时所声明的效用或益处。这种案件对公共卫生和经济政策产生重大影响,因为专利的授予可以长期限制竞争。

无论批评如何,有一种中立的法律机制来维护法治并解决争端,具有重大意义,尽管TPP ,特别是其ISDS条款,能给各成员国和跨境直接投资的宏观经济益处几何仍待观察。