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文章:2016年10月:如何建构海外投资以确保其得到条约保护

商事诉讼报告

虽然企业在建构海外投资时经常选择税收和其他方面最优化的司法辖区——如马恩岛或英属维尔京群岛,但投资者比较少考虑如何在投资结构上防御主权干涉,例如管制性征收或税收。通常,企业并没有意识到使海外投资者免受主权行为不当侵犯的条约网络。为了利用该条约网络,企业需要提前进行规划。

这些条约包括两个国家之间的投资条约(双边投资条约,或“BIT”);几个国家之间的、通常与某个特定主题(例如能源投资)或某个特定区域相关的投资条约(多边投资条约,或“MIT”)和自由贸易协定(“FTA”)。BIT、MIT和FTA通常提供实质性保护,允许外国投资者在专门的机构上向东道国提出请求。但是,为了得到这些保护,企业需要考虑如何设置其海外投资的股权架构,以利用可适用且有效的条约。

各规模和各类型的公司在他国进行投资时经常在与外国政府及其官员的来往过程当中遭遇困难。例如,匈牙利最近似乎以外国大型杂货连锁店为目标采取了新费用和税收措施。另一个著名的例子是,在委内瑞拉运作的大型国际石油公司和矿业公司在近年来遭受了几轮的国有化攻击。

值得注意的是,对海外投资的干涉(例如征用和管制性征收)不再仅限于发展中国家政府。在全球金融危机之后,发达国家也采取过对海外投资者造成比例不当影响的监管措施。例如,近年来,作为一个拥40多年有序民主转型经验的欧洲联盟成员,西班牙根据其投资条约所遭受的赔偿请求的数量比世界上任何其他国家都多,所有请求都与其针对再生能源投资者所采取的监管措施相关。比利时最近也因其对富通银行的分拆监管行为在中国的平安保险公司提起的法律程序中充当被告。

鉴于上述情况,对从事海外投资的企业而言,一个非常可取的做法是将其投资通过一个与东道国(暂且不考虑该国的政治风险如何)签订有效投资条约的国家在该东道国进行设立。

下面我们将介绍这些投资条约的背景及企业如何构建其投资以获得这些条约的保护。

什么是投资条约?投资条约是保护和促进其所涵盖的外国“投资”的国际公法承诺。所涵盖的投资可以包括有形和无形财产、公司利益、合同权利和许可证等。

BIT、MIT和FTA为投资者提供保护以防御政治风险。这种保护包括东道国为投资提供公平和公正待遇的义务;在未提供及时、充分和有效的补偿的情况下不进行征收的义务;给外国投资者提供不低于自己国民待遇的义务;以及避免投资者遭受基于国籍的歧视的义务等。一些条约要求东道国遵守其与外国投资者就外国投资签订的合同或达成的其他形式的承诺。

国家通过BIT、MIT和FTA里通过单方面的重要要约来同意通过仲裁来解决关于违背这些义务的争议。这些仲裁纠纷通常交由世界银行专门设立的、用以审理投资者和国家之间的争议的仲裁机构进行审理,即国际投资争端解决中心(“ICSID”)或临时仲裁庭,并适用联合国国际贸易法委员会制定的规则(“UNCITRAL规则”)。

如何构建投资以确保其得到投资条约的保护。为确保投资享受BIT或FTA的保护,第一步骤是识别东道国与其它国家签订的、仍然生效的BIT和FTA。有时,国家签署了投资条约,但之后由于各种原因未进行批准,导致条约没有生效;或在其他情况下,一个国家让条约到期失效。有几种方法可以用来识别某一国家是哪些投资条约的缔约国,其中专门从事投资条约仲裁的律师可以协助寻找一个签署于东道国与某个国家的、包含最有利的保护的条约。

确定相关的投资条约后,必须对其进行审查,以判断它们是否(一)包含必要的投资保护,并且(二)允许投资者自己向东道国提出诉讼。这种审查至关重要,因为并不是所有的投资条约都包含全面的实质性保护。在某些情况下,条约实际上不允许投资者在国际机构上以东道国对投资保护进行侵犯为由寻求救济。

对潜在能适用的投资条约的审查使得企业能够比较不同的司法辖区,然后选出既可以让投资载体或控股公司获得投资条约的保护,又可以给出适当的税收和监管待遇的司法辖区。诸如荷兰、卢森堡、有时也包括英国离岸地区(如英属维尔京群岛、泽西岛、马恩岛和直布罗陀等地),是比较受欢迎的司法辖区,因为它们提供税收优惠,同时签署了很多具有实质性投资保护的投资条约。

在这步之后,企业通常在所选的司法辖区设立控股公司,并将其纳入所有权链条,进而通过该控股公司控制投资,或者控制在东道国当地设立的特殊目的公司。为了确保诸如控制权等问题被加以评估和考虑,在确定投资结构前征求建议至关重要。重要的是,不只是仍在规划阶段的投资,已有的投资也可以通过企业重组的方式来获取条约保护。若一家公司发现它的其中一项投资可能缺乏投资条约的保护,它可以将该项投资加以重组,从而使其得到相关条约的保护。最重要的是,这种重组必须在争端出现前进行,从而让投资在该争端中能获得条约保护。

条约保护的执行。一旦公司通过一个与东道国签署了BIT、MIT或FTA的司法辖区构建其投资,它将有能力因该国的某些政府干涉行为在ICSID或根据“UNCITRAL规则”向该国提起诉讼以获得救济。

例如,在2009年,一家加拿大金矿开采公司遭受了委内瑞拉政府对其两项采矿特许权投资的不当干涉,委内瑞拉先暂停了其采矿活动并最终撤销了其特许经营权,同时扣押了它的财产并占用了其项目场地。在该公司根据加拿大与委内瑞拉BIT向ICSID提起了请求后,其以委内瑞拉违反这一BIT的“公平和公正待遇”条款为由获得了7.6亿美元的损害赔偿金。委内瑞拉迄今已支付了裁决金额的百分之五十,并承诺支付剩余款项。

历来,国家一般会遵守投资条约仲裁裁决。例如,作为许多BIT索赔对象的委内瑞拉,在历史上都根据裁决(包括上诉裁决)进行了赔付。此外,随着1998年至2002年经济大萧条在多年来拒绝根据多个裁决进行赔付的阿根廷,已开始根据这些裁决履行其赔付义务,尽管通常会在数额上打一定的折扣。另一个著名的例子是厄瓜多尔在2008年根据一项裁决向美国西方石油公司支付1亿美元。

在任何管辖区进行投资时,企业都应该根据上述各项步骤采取行动,以确保其投资获得条约的保护。这些步骤应该是任何寻求在海外进行投资的公司的例行尽职调查的一部分。